美國電影《失控玩家》以網(wǎng)絡(luò)游戲為題材，講述一個NPC玩家獲得自主意識后揭露游戲廠商抄襲陰謀的故事。雖然游戲廠商老板拒絕承認使用了他人游戲代碼，但主角們通過層層挑戰(zhàn)與突破終于發(fā)現(xiàn)該游戲中藏有被抄襲者所開發(fā)的游戲場景，從而證明了游戲廠商老板侵權(quán)。電影往往是對現(xiàn)實的映射。近年來，我國游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，根據(jù)《2021年1-6月中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，中國游戲市場實際銷售收入在2020年上半年增長超過22.34%的情況下，在2021年上半年依然保持了顯著增長，約8%左右。隨著游戲產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，一些游戲研發(fā)者為追趕流行游戲研發(fā)熱潮，縮短研發(fā)周期，降低研發(fā)成本，直接照搬了他人的游戲研發(fā)成果，侵害原創(chuàng)者權(quán)益。不僅如此，國內(nèi)自主研發(fā)的游戲產(chǎn)品在走向海外市場時，也同樣面臨著被“換皮”抄襲的風(fēng)險，這使原創(chuàng)游戲在國內(nèi)與國外的發(fā)展皆嚴重受阻。
游戲“換皮”通常是指在后游戲使用與在先游戲不同的美術(shù)作品、音樂作品等游戲元素，但在玩法規(guī)則、數(shù)值、技能系統(tǒng)、操作界面等方面與在先游戲相同或者實質(zhì)性相似。因游戲“換皮”行為種類多樣，侵權(quán)嚴重程度不同，目前學(xué)界對于游戲“換皮”這一侵權(quán)行為仍無明確的界定以及規(guī)制路徑。通過對《太極熊貓》《穿越火線》等典型游戲“換皮”案例分析，可以看出雖然在后的游戲與在先游戲在游戲元素上存在差異，但游戲的源代碼或玩法規(guī)則等方面十分相似。通常情況下，證明侵權(quán)困難之處在于：一是游戲的玩法與規(guī)則常被認定為屬于思想層面而非表達，難以獲得著作權(quán)法保護；二是當(dāng)事人拒絕比對源代碼。在一些案件中被告以商業(yè)秘密為由拒絕比對游戲源代碼，甚至有些原告也對源代碼的比對較為排斥。筆者認為，認定游戲“換皮”侵權(quán)行為，可以從以下幾個方面考量。
綜合考量認定難度，制定適宜訴求方案
司法實踐中，法院通常使用“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準來認定著作權(quán)侵權(quán)。權(quán)利人主張保護的作品類型不同，法院認定侵權(quán)的難易程度則不同。在游戲“換皮”侵權(quán)糾紛中，可以根據(jù)游戲中不同種類的游戲元素從文字作品、美術(shù)作品、音樂作品、視聽作品、計算機軟件等角度對游戲進行保護。從文字作品、美術(shù)作品，音樂作品的保護角度來看，例如在后游戲中使用了在先游戲中具有獨創(chuàng)性的文字表達、一個靜態(tài)的游戲場景、或者是一段極度相似的音樂，但在“換皮”游戲中侵權(quán)者很容易通過技術(shù)處理等方式回避、更換這些元素，從而規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，所以對于全面更換游戲元素，僅保留玩法規(guī)則的“換皮”游戲來說，權(quán)利人難以證明抄襲者實施了侵權(quán)行為。從視聽作品的保護角度來看，在《太極熊貓》一案中，法院認為細分權(quán)項的保護僅保護了游戲中的個別元素，因此將游戲視為類電作品更有利于對游戲進行完整保護。在著作權(quán)法第三次修改后類電作品被修改為視聽作品。一些游戲存在不同的角色、角色之間的互動以及故事情節(jié)，玩家的操作所形成的整體畫面類似于攝制或成像的過程，并且這種有伴音或者無伴音的游戲畫面可以以有形形式進行復(fù)制，所以可以被認定為視聽作品。從計算機軟件保護角度來看，證明侵權(quán)人實施侵權(quán)行為具有較高的難度。因為計算機軟件設(shè)計較為復(fù)雜，即同一處游戲效果可能源于不同代碼，不同處的游戲效果又可能源于同一源代碼，所以對于主張軟件著作權(quán)侵權(quán)，法院通常會要求雙方當(dāng)事人比對源代碼，但司法實踐中源代碼的比對往往會被雙方當(dāng)事人以商業(yè)秘密為由拒絕，并且針對游戲源代碼被抄襲，權(quán)利人也可以主張商業(yè)秘密被侵犯。此外，關(guān)于游戲中的玩法規(guī)則是否屬于著作權(quán)法的客體應(yīng)當(dāng)通過個案分析認定，其可能屬于簡單的思想層面，亦可能形成特定的呈現(xiàn)方式，構(gòu)成著作權(quán)法中的表達，成為著作權(quán)法保護的客體。因此，游戲自主研發(fā)者在面對游戲被“換皮”侵權(quán)時，可以從上述幾個角度中選擇保護自身權(quán)利的最佳路徑。
技術(shù)法律多措并舉，制止侵權(quán)保護原創(chuàng)
采用多種技術(shù)手段有利于提高侵權(quán)比對的成功率。首先，可以采用圖像版權(quán)保護所使用的基于內(nèi)容的圖像拷貝檢測法以及基于水印的版權(quán)認證法，前者則是在侵權(quán)行為發(fā)生后直接利用在先與在后游戲中圖像自身全部或者局部特征信息來比對，從而進行侵權(quán)判斷。后者在游戲自主研發(fā)制作時在游戲圖像中添加數(shù)字水印或者數(shù)字簽名信息，在疑似被侵權(quán)后通過檢驗在后游戲中圖像是否可以提取到數(shù)字水印或者數(shù)字簽名信息從而判斷是否被侵權(quán)。其次，研發(fā)人員在游戲編寫時可以編入隱藏的權(quán)利特征，使游戲運行時在某一特定的操作下會有特定的顯示，例如顯示特定的動畫效果或者特定的標(biāo)志，以此來證明游戲的源代碼被抄襲,例如在莉莉絲訴uCool一案中，莉莉絲通過一段視頻證明了uCool的游戲《Heroes Charge》反編譯《刀塔傳奇》代碼。取證人員在《Heroes Charge》游戲運行過程中，在某一關(guān)卡點擊頁面，結(jié)果彈出帶有莉莉絲游戲商標(biāo)的對話框，從而證明了游戲《Heroes Charge》使用了莉莉絲《刀塔傳奇》的代碼。
面對當(dāng)下侵權(quán)盜版游戲橫行，實現(xiàn)游戲行業(yè)強知識產(chǎn)權(quán)保護至關(guān)重要。不僅需要國家層面的法律保護，亦需要行業(yè)層面的嚴格監(jiān)管，以及個人層面自主研發(fā)意識、知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高。在法律保護層面，新著作權(quán)法以及刑法修正案（十一）的實施為網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)提供了更好的保護。在行政監(jiān)管層面，面對游戲版號的申請，行政機關(guān)應(yīng)加大對游戲內(nèi)容的審查力度。行政審查應(yīng)覆蓋游戲的整個生命周期，對于存在涉嫌抄襲、盜用他人源代碼等侵權(quán)行為的游戲應(yīng)當(dāng)及時下架、處罰，實施重點監(jiān)管，并且應(yīng)當(dāng)注重對著作權(quán)保護意識的宣傳。在個人研發(fā)層面，首先應(yīng)當(dāng)鼓勵行業(yè)人員提高自主研發(fā)意識，支持原創(chuàng)文化，杜絕直接抄襲、照搬他人智力成果，其次應(yīng)當(dāng)提高研發(fā)人員的版權(quán)登記意識，在游戲研發(fā)完成后及時進行軟件著作權(quán)登記，明確作品權(quán)屬，保護軟件源代碼，為日后維權(quán)保存可靠有力的證據(jù)。（華東政法大學(xué) 陳芊伊）
