互聯(lián)網流量涉及眾多新型權利或者利益，如數據、信息等，因此法律應對流量造假行為形成系統(tǒng)的打擊方案，展開專項打擊活動。

　　 流量造假行為的刑事評價，應當首先明確該行為是手段行為還是目的行為，如果是前者，則應當基于實行行為所侵犯的對象予以認定；如果是后者，則應當基于“符合秩序的數據法益說”進行流量真假的判斷。

　　當前，互聯(lián)網流量已經成為經濟領域極為重要的資源，是評價企業(yè)影響力、品牌價值等的重要因素，也是互聯(lián)網時代互信關系的縮影。但是，由于流量只是社會上慣用的稱謂，并非嚴格的法律用語，司法實踐中常用點擊、瀏覽、轉發(fā)次數等更為精確的術語表達流量，尤其是流量本身涉及眾多新型權利或者利益，如數據、信息等，與其相關的前置性法律規(guī)定還不盡完善，這無疑給流量造假行為的評價增加了難度。

　　流量造假行為的特征

　　擴張性。在流量受到格外重視的當下，流量造假行為涉及龐大的產業(yè)鏈和利益鏈，驅使著不法分子不斷尋求新的方式、手段、途徑完成相關的活動。伴隨著打擊力度的加大、打擊活動的深入，不法分子的流量造假行為已經從人力階段轉向技術階段，即從原本的惡意刷單、一人多戶等僅靠人力就能完成的流量造假活動，到現在的利用平臺規(guī)則漏洞、偽造IP等需要一定技術支持才能完成的流量造假活動。值得注意的是，目前兩種手段的流量造假行為并非互相替代，而是同時發(fā)生、互相“促進”。此外，偽造IP、利用平臺規(guī)則漏洞等技術手段使得一個人可以管理多個賬號，降低了流量造假的難度。毫無疑問，隨著時代的發(fā)展，流量造假行為會被法律、平臺用戶規(guī)則進一步限制，但是如果不形成系統(tǒng)的打擊方案、展開專項打擊活動，此類行為無疑會進一步擴張。

　　未知性。從實踐中來看，流量造假行為多被認定為相關犯罪的幫助行為，但是，流量造假本身是否能夠起到相應的作用，并不確定，例如對商家大量不正常的積極評價和負面評價都可以納入到流量造假行為中，即所謂的刷單炒信行為，但是否當然構成非法經營罪、破壞生產經營罪等，認識存在分歧，其原因就在于流量造假行為和商家的盈利、虧損之間的因果關系較難判斷。由此可見，較難判斷是否具備可罰性的流量造假行為，被認定為其他犯罪活動的共犯行為也存在相應的難度。

　　確立流量造假行為的刑事可罰性

　　流量造假行為的上述特征進一步表明了確立刑事可罰性的必要性。值得注意的是，流量造假行為的前端打擊，首先須借助行政執(zhí)法、民事訴訟以及其他必要的手段，這是刑法謙抑性的應有之義。筆者認為，確立流量造假行為的刑事可罰性需要分析以下問題：

　　第一，侵犯法益。目前學界的討論主要是圍繞流量造假侵犯了何種法益展開的，形成了數據說、數據秩序說、信用說等不同的觀點。數據說和信用說缺少實定法基礎，針對前者，一方面，刑法僅保護公民個人信息等范圍明顯小于數據的對象，數據作為法益只是學術界的呼吁而已；另一方面，數據安全法并沒有明確對所有的數據進行保護，例如第7條規(guī)定的是個人、組織與數據有關的權益，而非數據本身。針對后者，信任法益無疑具有相當的說服力，但其并不具備目前刑事司法實踐所要求的定型化。同時，我國的社會信用體系建設仍然處于初級階段。數據秩序說本身還有待明確，至少目前來看，數據秩序尚未完全形成。僅就流量造假的行為來說，各大平臺對點擊量、瀏覽量、轉發(fā)量等流量的顯性表現形式采取不同的評價標準，相互之間處于數據“戰(zhàn)爭”之中，數據秩序并沒有形成基本共識，也缺乏相應配套制度。因此，基于數據、信任以及數據秩序構建的流量造假行為侵犯法益，僅具有學術上的意義。根據目前的實定法規(guī)定，流量造假行為一方面產生針對傳統(tǒng)法益的現實危險，例如提升詐騙成功的幾率；另一方面其自身也影響了流量原本的客觀評價、結果呈現之功能。筆者認為，上述學說沒有注意到流量自身對其他法益的功能性作用，過于尋求流量造假侵害的本體，實際上應當區(qū)分來看待，當流量造假行為作為手段行為時，侵害的是人身法益、財產法益等正犯行為所指向的對象；當流量造假行為作為目的手段時，侵害的才是具有本體論意義的數據相關法益。在視角區(qū)分的前提下，筆者提倡將數據和數據秩序結合起來，形成“符合秩序的數據法益說”，即只有符合相關法律秩序的數據，才是流量造假行為作為目的手段時直接侵害的對象，這樣做的好處顯而易見，例如在無法確定點擊量、播放量等具體次數時，可以利用數據秩序排除虛假數據以明確情節(jié)。

　　第二，流量之界定?！胺现刃虻臄祿ㄒ嬲f”并不排除事實上被虛構的流量，而是會評價這類流量是否合法。在法律的世界中，事實和規(guī)范是兩個層次，事實層面上的流量，既包括虛假的流量，也包括真實的流量；規(guī)范層面上的流量，以真實的流量為主，但也可能基于數據秩序完全排除。需要注意的是，事實層面上的流量并不一定完全要以真實的流量進行認定，而是需要結合法益的視角進行規(guī)范認定。當下，構成要件階層都不同程度上出現了規(guī)范化、實質化、價值化的傾向，流量造假認定中的流量也需要專業(yè)的司法機關工作人員判斷。事實層面的流量評價需要結合其是否對符合秩序的數據產生影響，如果沒有影響，無論虛構了多少數據，都無法被認定為侵犯了刑法所保護的法益，例如某不受信平臺無論顯示廣告經過了多少次瀏覽、轉發(fā)，都不應當被認定為此處的流量，因為流量造假行為根本沒有產生任何現實影響。因此，如果中介在這種不受信平臺投放廣告，廣告商并未得到收益時，則可以直接認定為詐騙行為，此處的流量造假只是詐騙的手段行為，而非目的行為，不在此處的評價范圍之內。

　　第三，“假”之界定。此處的“假”應當結合流量的特點、刑事保護法益等進行功能性解釋，“假”不應當是現實狀況的純粹數字對照，而應當是真實的流量作用和虛假的流量作用之間的對照。這里存在正反兩個方向的對比：正向上，流量的真實發(fā)生機制是用戶通過點擊、瀏覽、轉發(fā)等表達自己的興趣、感受、觀點等，因此如果流量并沒有反映用戶的真正體驗，那么就可以認定為“假”。反向上，流量的真實作用是形成對某一對象的客觀評價，并基于此類評價而產生有利或者不利的影響，如果相反，就可以傾向性地認定為“假”。當然，這兩種方向只能提供一個大體的思路，并不能相當準確地認定流量的多少，一方面用戶自身的感受和龐大的數據之間的距離考察，是現實中不可能發(fā)生的事件，只能通過產品的實際表現、特定樣本的真實感受和數據表現等大體對比；另一方面流量多少的預期表現只能提供一個反向的印證，不能獨立發(fā)揮作用。目前來看，判斷“假”還需要當前網絡空間的完善來進一步細化標準。

　　綜上，流量造假行為的刑事評價，應當首先明確該行為是手段行為還是目的行為。如果是前者，則應當基于實行行為所侵犯的對象予以認定；如果是后者，則應當基于“符合秩序的數據法益說”進行流量真假的判斷。

來源：檢察日報