一、困境房地產(chǎn)企業(yè)預(yù)重整階段對投資的需求

因近年來受國內(nèi)經(jīng)濟下行、宏觀政策調(diào)整、新冠肺炎疫情等疊加影響，中國不少房地產(chǎn)企業(yè)先是爆發(fā)債務(wù)危機，進而陷入經(jīng)營困境。行業(yè)出清、企業(yè)排雷的緊急時刻，“?！敝杏小皺C”，對投資人而言更是如此。困境房地產(chǎn)企業(yè)重整程序中的特殊投資，相比于常態(tài)化下企業(yè)的投資，具有高風險性，但也有一定的優(yōu)越性，越來越受到投資界的青睞，已經(jīng)成為一個不可忽視的風口。

其中，伴隨預(yù)重整司法實踐大量案例的涌現(xiàn)，預(yù)重整階段共益?zhèn)蝾惞惨鎮(zhèn)顿Y作為一個新新領(lǐng)域，無論實務(wù)操作還是理論探討都已經(jīng)漸入佳境。

二、關(guān)于預(yù)重整階段共益?zhèn)顿Y的現(xiàn)有規(guī)定

（一）上位制度缺失

在最高院層面，無論是2017年首次提出預(yù)重整概念的《關(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》，還是2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》，亦或是2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》，因為是原則性規(guī)定，方向性指導(dǎo)，還沒有細化到預(yù)重整階段共益?zhèn)顿Y層面。

（二）各地法院預(yù)重整指引的規(guī)定

截止2022年6月，全國各地三級法院共計出臺68份《預(yù)重整工作指引》，我們通過統(tǒng)計、梳理發(fā)現(xiàn)，其中對預(yù)重整期間融資進行了規(guī)定的有29家法院，占比42.6%。沒有提及的，有39家法院，占比57.4%。予以規(guī)定的表述一般為：“預(yù)重整期間，經(jīng)臨時債權(quán)人委員會批準，并經(jīng)人民法院許可，債務(wù)人可以為繼續(xù)營業(yè)而借款。受理重整申請后，該借款可以作為共益?zhèn)鶆?wù)參照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第四項的規(guī)定清償?！?/p>

三、預(yù)重整階段投資不能被認定為共益?zhèn)娘L險

本文不做泛泛意義上共益?zhèn)L險識別和風控措施分析，只針對預(yù)重整階段投資最突出的一個風險，即不能被認定為共益?zhèn)娘L險展開討論。

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)申請受理后，管理人或者債務(wù)人要進行共益?zhèn)杩?，需?jīng)債權(quán)人會議決議通過，或者第一次債權(quán)人會議召開前經(jīng)人民法院許可。沒有履行法定程序已經(jīng)進行的投資，不會得到優(yōu)先于普通債權(quán)的特別保護，將被視為普通債權(quán)，投資人投資目的無法得到保障。

重整程序中尚且如此，在預(yù)重整階段又該當如何呢？

個人認為在預(yù)重整指引中有相關(guān)規(guī)定的地區(qū)，此類在預(yù)重整階段進行的投資，后續(xù)有二種發(fā)展的可能。第一、預(yù)重整沒有順利轉(zhuǎn)入重整，要么撤回重整/預(yù)重整申請，回到庭外債務(wù)重組中。要么進入破產(chǎn)清算。無論哪種情況，該投資和重整程序中沒有履行法定程序的共益?zhèn)顿Y一樣，只能是普通債權(quán)。第二、預(yù)重整順利轉(zhuǎn)入重整，利用“禁止反言”規(guī)定，通過召開債權(quán)人會議再次表決，對預(yù)重整階段的共益?zhèn)顿Y予以“追認”，確保其共益?zhèn)傻匚弧?/p>

四、在沒有相關(guān)指引規(guī)定的情況下，如何實現(xiàn)類共益?zhèn)顿Y

在沒有預(yù)重整指引或指引中沒有相關(guān)規(guī)定的地區(qū)，此類在預(yù)重整階段進行的投資，只能采取變通的方式進行，我們稱之為“類共益?zhèn)薄５谝?、召集債?quán)人臨時會議表決，如果全部債權(quán)人同意，根據(jù)權(quán)利人意思自治原則，則可認定該投資得到了優(yōu)先于普通債權(quán)的特殊保護。第二、新增借款用于復(fù)工續(xù)建，會有對應(yīng)的產(chǎn)出。將這部分產(chǎn)出為投資人設(shè)定抵質(zhì)押擔保。比如，停工前，工程修到5樓，注入新增借款后，工程完工。因為新增借款用于了后期工程款支付，所以沒有新增的建工優(yōu)先權(quán)。那么5樓起到完工新增的建筑物的價值就對應(yīng)投資人借款的抵押權(quán)。此舉，不但沒有侵害原債權(quán)人利益，還會帶來增值。完工的樓盤和爛尾的樓盤，增加的何止新修建樓層本身的價值呢？

第三、這不屬于可撤銷的行為。因為是在破產(chǎn)申請受理前提供的擔保，有人會問這是不是《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第3項規(guī)定，應(yīng)該予以撤銷的行為呢？即人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。答案是否定的。因為此項規(guī)定要求撤銷的是對已經(jīng)設(shè)立的原無財產(chǎn)擔保的債務(wù)補充設(shè)置擔保的行為①。 在可撤銷期間內(nèi)簽訂主合同的同時簽訂抵押等擔保從合同的，不在可撤銷之列，因為其不是對原無財產(chǎn)擔保的債權(quán)補充提供擔保，不具有改善某一債權(quán)人原有清償?shù)匚坏钠恍郧鍍數(shù)牟还叫?，而且抵押擔保合同的簽訂具有主合同對價利益，正如上所述。否則在預(yù)重整階段的生產(chǎn)經(jīng)營過程中，債務(wù)人便可能因為缺乏信用手段，難以借到新的借款，倒在了最后一公里。

綜上所述，因為預(yù)重整相對重整時間啟動時間更早，條件更容易達到，而一旦成功，則救助企業(yè)所花費成本更低，救助成功率更大，所以在預(yù)重整階段引入共益?zhèn)蝾惞惨鎮(zhèn)瑢崉t具有更大的制度價值。希望通過業(yè)界不斷地探索，找到更多更好的進路，把預(yù)重整中國實踐推進到更遠更深！

文中注釋：

①王欣新，《破產(chǎn)法》，中國人民法大學(xué)出版社2019年第四版，第159頁。